證據保全：軟件企業維權訴訟中的制勝關鍵

長期以來，取證難一直都是困擾計算機軟件著作權人維權的一個重大難題，而證據保全則被認為是破解這一難題的有力武器。近日，廣受關注的BSA軟件聯盟成員公司訴廈門大拇哥動漫公司以下簡稱“大拇哥公司”或“被告”軟件著作權侵權糾紛案由福建省高級人民法院以下簡稱“福建高院”作出終審判決。福建高院駁回大拇哥公司的上訴請求，維持一審原判。該案被業界稱為廈門軟件最終用戶侵權第一案。據悉，成功運用證據保全是權利人在該案中取勝的關鍵因素。

　　案件簡要回顧

　　被告廈門大拇哥動漫股份有限公司成立于2007年3月，注冊資本為7000萬元，擁有自主產權的近10000平方米的大拇哥大廈。作為中國民營動漫巨頭、海峽西岸最大的動漫企業，大拇哥公司是一家集動畫策劃、制作和衍生產品開發銷售于一體的動漫企業。多年來，大拇哥公司在廈門國際動漫節上屢次獲獎，其自主創作的3D動畫片也已成功登陸央視。然而，大拇哥公司卻因侵犯了BSA軟件聯盟兩家成員公司以下簡稱“權利人”或“原告”的軟件著作權而被告上法庭。

　　2011年4月21日，廈門市中級人民法院以下簡稱“廈門中院”根據原告的申請對大拇哥公司采取了訴前證據保全措施。法院工作人員在大拇哥公司制作部的118臺計算機上，發現了大量涉嫌盜版的軟件，包括操作系統Windows XP，辦公軟件Microsoft? Office 2003，視頻處理軟件Adobe? After Effects，二維圖形處理軟件Adobe Photoshop，視頻編輯軟件Adobe Premiere，以及矢量動畫設計軟件Adobe Flash Professional等。同年5月13日，廈門中院正式受理此案。

　　經過長達1年多的審理，廈門中院于2012年10月30日、11月30日依法判決大拇哥公司立即停止侵權行為，賠償權利人經濟損失合計人民幣224萬元。大拇哥公司不服一審判決，向福建高院提起上訴。2013年7月17日，福建高院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。據了解，該案也是軟件聯盟成員公司在中國動漫行業維權的第一案。

　　證據保全過程

　　在侵害計算機軟件著作權糾紛案中，由于侵權證據具有隱蔽性、易毀性和不穩定性等特點，較之普通民事訴訟證據更加難以取得和容易滅失，權利人要抓住侵權人的侵權事實往往具有相當大的難度，許多維權訴訟最后都因此無疾而終，因而證據保全顯得尤為重要。

　　研究表明，在我國當前的法律體系下，證據效力比較可靠的證據保全方式主要是法院證據保全和公證證據保全。其中，公證證據保全具有手續簡便、取證快速、證明力較高等優勢，但其自身的局限性也很明顯，因為公證機關僅行使的是一種證明權，公證機關并非國家司法機關，并無法定權力對糾紛當事人采取必要的強制措施，往往被取證人推三阻四，設置各種障礙，難以取得保全取證的最佳效果。而法院在調取證據受阻的情況下，可以依法采取強制措施對證據材料予以保全，這是公證機關所不具有的職權。

　　因此，在軟件侵權案件訴訟實踐中，原告通常會申請法院保全被告的計算機或者存儲設備，以證明被告復制了原告的計算機軟件，本案亦不例外。

　　據本案原告代理律師、上海協力律師事務所高級合伙人馬遠超律師介紹，辦理軟件侵權案件最大的難點之一在于固定對方的侵權證據。侵害軟件著作權案件的侵權證據一般都在侵權人的經營場所內，外人很難自行取證或者通過公證員取證，往往依賴于行政執法機關在執法過程或者法院證據保全過程中取證。因此，在本案起訴之前，權利人首先以大拇哥公司未經權利人許可，擅自復制、安裝并經營性使用了權利人依法享有著作權的軟件，因安裝有涉嫌非法計算機軟件的計算機設備均在大拇哥公司的經營場所內，權利人無法自行取得相關證據為由，向廈門中院申請對大拇哥公司采取訴前證據保全措施，請求采用查封、扣押、記錄、拍照、攝像等保全方法，對大拇哥公司經營場所內計算機中安裝的涉嫌侵權軟件進行證據保全。

　　馬遠超律師向本刊記者表示，為使證據保全申請能夠獲得法院的批準，以及讓證據保全措施取得較為理想的效果，原告事先做了精心細致的準備工作。首先，向法官提供了一份《軟件取證操作手冊》，在法院采取證據保全措施之前，向法官現場演示取證的步驟、方法和重點內容，以便法官盡可能熟悉涉案軟件;其次，提交了證明被告構成侵權的初步證據。法院經審查后認為，權利人的申請符合法律規定，應予準許。法院依據原告申請的范圍裁定了證據保全范圍，主要涉及侵權軟件的數量、名稱、序列號、版權界面等，這些是證明軟件版權歸屬、鑒別軟件正版與否、計算軟件價值的關鍵證據。

　　廈門中院在對大拇哥公司突擊采取證據保全行動過程中，發現該公司制作部擁有118臺計算機，基本均處于員工開機正常使用狀態，另據大拇哥工作人員自述，公司整個大樓共有計算機500臺以上。法官隨機抽查了部分計算機中安裝的軟件，發現了涉嫌侵權的軟件，對該公司制作了保全筆錄并拍照取證。針對這些軟件，該公司無法提供任何獲得合法授權的證據。

　　“本案訴前證據保全中固定的大量侵權證據，成為權利人正式提起訴訟的強有力證據。”馬遠超說。

　　馬遠超同時提醒，因為計算機軟件容易被刪除、卸載，如果不及時采取證據保全措施，在訴訟中很難再次固定侵權證據。在具體實施證據保全的過程中，也要防止被告臨時刪除、卸載侵權軟件，這就要求法官能在第一時間到達侵權軟件所在地，并防止計算機操作人員在法官眼皮底下刪除、卸載軟件。

　　證據保全依據及現狀

　　本刊記者就證據保全制度的法律依據問題請教了相關法院的知識產權法官。據該法官介紹，就計算機軟件著作權侵權案件而言，權利人向法院申請采取證據保全措施可具體適用的相關法律依據包括：《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三、二十四條、《中華人民共和國著作權法》第五十一條和《計算機軟件保護條例》第二十七條等等。

　　《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條對于證據保全制度作出了原則性規定，即“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”因此，采取證據保全措施的前提條件是需要保全的證據可能滅失或者以后難以取得。

　　最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條規定：當事人依據《民事訴訟法》第74條的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。

　　最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十四條規定：

　　《中華人民共和國著作權法》第五十一條規定：為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除保全措施。

　　《計算機軟件保護條例》第二十七條規定：為了制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權人可以依照《中華人民共和國著作權法》第五十一條的規定，在提起訴訟前向人民法院申請保全證據。

　　據了解，目前國內各地法院對于證據保全措施采取的態度和做法有所不同。從受理態度而言，有的法院明確不受理軟件侵權案件的訴前證據保全，有的法院設置了很高的門檻，有的法院設置了相對合理的門檻。從執行證據保全措施而言，有的法院由執行庭負責，有的法院由知識產權庭負責，有的由執行庭和知識產權庭互相配合。有的法院敢于嘗試新類型案件，有的法院擔心當地企業遭受國外軟件公司索賠，有的法院手頭案件數量太多，都是造成這些差異的原因。

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