360扣扣保鏢不正當競爭案勘測安全軟件的邊界線

　　——兼評騰訊起訴奇虎360“扣扣保鏢”不正當競爭一案

　　4月25日下午，騰訊起訴奇虎360不正當競爭一案在廣東省高級人民法院公開宣判。法院一審判定奇虎360構成不正當競爭，應向騰訊賠償500萬元，并在網站首頁和媒體進行道歉。

　　筆者認為，此案件的看點主要包括如下幾個方面：

　　一、使用法律，勘測出了安全軟件的邊界線

　　本案中，對于360開發并運營專門針對騰訊QQ軟件的“扣扣保鏢”軟件是否構成不正當競爭行為，雙方爭議非常巨大。原告騰訊認為，“扣扣保鏢”專門針對騰訊QQ軟件開發，并通過恐嚇性言論誘導用戶安裝，通過預制功能邏輯來破壞QQ軟件的功能模塊，屬于嚴重的不正當競爭行為。而被告360公司則認為，被告作為安全工具的開發和經營者責任重大，有權對抗和改變原告的行為。

　　面對雙方的巨大爭議，法院必然要針對安全軟件的行為邊界進行分析。以區分被告開發運行“扣扣保鏢”軟件的行為是否“越界”。筆者注意到，法院的看法是：

　　“根據權力、利益與責任相符合的基本法律原則，安全軟件的經營者必須具有與其權力和技術能力相匹配的謹慎責任。更為特殊的是，由于被告的商業模式是免費向用戶提供安全軟件，然后通過依靠免費安全軟件搭建的平臺向用戶發布廣告和提供應用軟件和增值服務，從而實現盈利。在這種兼備裁判者和經營者雙重角色的前提下，更加應該謹慎、理性行事，依照《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》的相關規定和《互聯網終端軟件服務行業自律公約》的相關行為規范，以公開、透明的方式公平、公正的判斷其他軟件的性質。”

　　作為長期跟蹤互聯網法律事務的一名資深律師，筆者認為從法院的角度對安全軟件的行為邊界進行判斷是非常必要的。一方面，部分安全軟件廠商通過高舉免費大旗取得用戶電腦實際控制權，然后通過類似收取保護費的方式要挾中小軟件廠商與其“合作”，使中小軟件企業步履維艱；另一方面，用戶卻被這種行為蒙在鼓里，覺得這個免費安全軟件開發商是在“學雷鋒”，從而感激涕零！

　　如果允許此種混亂局面長期存在，則中國的軟件企業將完全落入“挾天子以令諸侯”的安全軟件廠商手中，從而損壞正常的軟件產業生態。而改變此局面的重要前提，就是厘清安全軟件的行為邊界。從這個意義上講，廣東省高院的上述論述非常及時和必要。

　　在厘清安全軟件行為邊界后，廣東高院認為360已經“越線”——“被告一方面在自己的平臺上開展綜合性服務，投放廣告、提供新聞彈窗服務及設置其他產品和應用的入口、開展增值服務；一方面又以保護QQ用戶安全為名，提供工具鼓勵和誘導用戶過濾原告的廣告和資訊服務、刪除和破壞原告的增值服務和QQ的其他功能和服務，違背了誠實信用和平等競爭原則，具有明顯的不正當競爭的惡意，是導致“3Q”大戰爆發的根本原因，被告的上述行為嚴重損害了互聯網經營秩序。”

　　二、“用戶行為”不是靈丹妙藥

　　在這個案件中，被告主張實施修改QQ軟件，破壞QQ功能的行為者是軟件用戶而不是360公司。言外之意，如果這個行為是侵權，騰訊應該去起訴用戶，而不是起訴360。這個觀點能否成立？

　　分析這個問題時，我們不能不提到“技術中立”原則。按照“技術中立”原則，在軟件領域，如果軟件開發者僅僅是開發了一個中立的工具，而用戶卻是用它實施了侵權行為，則該軟件開發者由于“中立性”而不應該承擔侵權責任。例如，瀏覽器廠商僅僅提供了一款中立的瀏覽器，用戶通過該瀏覽器發帖辱罵他人，瀏覽器廠商顯然不應承擔法律責任；再例如，電子郵件開發者提供了中立的電子郵件工具，用戶通過這個電子郵件工具發出了敲詐信，我們也不能讓電郵軟件開發者承擔敲詐勒索的法律責任……

　　那么，360在開發和運營扣扣保鏢的過程中，是否具有“中立性”呢？筆者認為沒有。理由如下：

　　1.該軟件專門針對原告QQ軟件開發。雖然360掩耳盜鈴的將軟件名稱命名為“扣扣保鏢”，也仍然無法回避該軟件的明顯的針對性。

　　2.從360開發該軟件的主觀意圖來看，目的之一是降低原告的市場交易機會。360董事長周鴻祎于2010年11月6日在公開言論中承認開發扣扣保鏢的意圖是沖擊原告的商業模式，讓原告靠QQ掙不了那么多錢。

　　3.從扣扣保鏢的實際運行情況來看，360預先在軟件內部嵌入“一鍵清理”、“升級安全模塊”等操作提示按鍵，用戶在被告的恐嚇和誘導性語句的指引下，按照被告預先設置的邏輯針對QQ軟件進行修改。同時，扣扣保鏢中還預埋了尚未開啟的阻止QQ進行正常升級和更新、劫持QQ瀏覽器等功能。

　　上述“針對性開發”+“誘導性提示”+“預制功能邏輯”這一組合證明被告不僅實施了恐嚇、誘導用戶修改QQ軟件的行為，而且為這種修改提供了實質性幫助。類似于電郵軟件開發者不僅提供了電郵軟件，而且在里面內置了一封敲詐信模板，并且幫助用戶在收件人地址中填寫了被敲詐者的電子信箱地址。留給用戶進行操作的，僅僅剩下點擊一下“發送”按鈕。這一情況下，軟件開發者再主張“技術中立”，實在是無法得到支持！

　　同時被告違反商業道德和誠實信用的主觀過錯明顯，構成幫助用戶實施侵權。被告認為其只是給QQ用戶提供了技術中立的修改工具，并不構成侵權的主張不能成立，本院不予支持。

　　三、360擅言“地方保護”

　　筆者注意到360在收到法院判決后立刻公開發表聲明，指責法院“存在明顯的地方保護主義傾向”。

　　事實上，縱觀整個3Q大戰，戰場并非只在華南地區。在最早的一個3Q案件中，北京市朝陽區人民法院、北京市第二中級人民法院也曾經做出360敗訴的判決結果。考慮到奇虎360的辦公地點就在北京市朝陽區，我們可以得到這樣一個結論：目前無論南方法院還是北方法院都已經做出了相對一致的判決。這種情況下，360高喊“地方保護”似乎有點強詞奪理。

　　本案為一審判決，敗訴方仍然可以通過向最高人民法院提出上訴方式尋求救濟。但是，360公開的指責廣東省高級人民法院“存在明顯的地方保護主義傾向”的做法，明顯超出了法律允許的范圍，可能構成藐視司法。這一做法是非常危險的，希望360回到正確的軌道上來。（作者：北京盛峰律師事務所主任律師 于國富）

來源：中國青年網

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