正本清源 方能與資本共舞——新三板市場掛牌與企業歷史沿革問題

北京市道可特律師事務所 許振宏律師

新三板市場作為場外市場，同樣屬于資本市場的一部分，并且其作為三板市場，與主板市場、創業板市場（二板市場）共同構成了中國資本市場主體架構。對于包括新三板在內的資本市場而言，其中的交易主體必須嚴格符合法律規定的設立以及存續條件，即必須為合法存續法律主體，其在自身歷史沿革上不存在任何重大瑕疵，也不存在其他任何潛在爭議糾紛。法律進行如此規定，其初衷十分明確，即希望盡可能避免因為歷史沿革問題產生爭議，進而影響投資者投資交易利益的順利實現，并以規范市場交易秩序，促使整個資本市場良性健康發展。

一、常見歷史沿革問題及表現

新三板市場掛牌報價轉讓市場明確規定掛牌企業必須為合法存續兩年以上的股份有限公司，如果有限責任公司整體變更的，存續期間可以從有限責任公司成立之日計算。由此，在新三板掛牌的企業至少需要合法存續兩年以上，并且自身不存在任何重大歷史沿革瑕疵及問題。從實際案例中可以大致歸納出企業存在的歷史沿革問題根據企業設立以及存續階段可以分為兩類，這一類企業設立存在歷史問題，這主要體現企業的出資、設立手續等問題上，而企業存續歷史問題，主要體現在企業的增資、股權轉讓、資產交割等行為上存在的問題。

歷史沿革問題體現在企業出資上，主要為股東出資方式、出資不實，以及未經法定驗資手續等方面。法律規定的股東出資方式一般為現金、知識產權以及其他可以貨幣化的無形資產等，并且法律規定了知識產權等無形資產出資必須進行有關評估驗資，且在公司成立時注冊資本不能高于一定比例（70%）。但是在現實中，股東出資有時往往突破上述界限，諸如，股東以人力資本出資（無法進行評估驗資），股東以非自有或者重大瑕疵資產出資（法律明確禁止該種情形，現實中比較常見，諸如股東以別的公司的知識產權為自己出資，股東出資上存在重大糾紛或者爭議，存在擔保限制權屬處分情形），出資存在虛增、水分等不實情形（屬于明顯虛假出資情形），股東以無形資產出資比例超出法定70%比例，或者股東以無形資產未進行驗資評估手續，股東出資過程存在中介機構代墊代繳問題，（比較普遍，也比較容易產生爭議，會導致股東身份、股東資格認定問題）等等。

企業設立手續上問題，主要存在企業實際出資與工商登記不一致問題（曾經遇見的案例，企業實際出資情形與工商登記出現差錯，工商登記出現瑕疵），企業實物出資以及無形資產出資沒有進行轉移權屬手續（主要為一些股東以房產、車輛、技術、著作權、專利權等出資，但未將這些實物資產權屬轉移至公司名下，依然在出資者名下），未進行股東出資驗資登記手續等。

而歷史問題體現在企業增資也尤為明顯，諸如企業增資沒有履行股東會決議程序，增資沒有進行驗資手續，涉及到國有出資企業增資未進行國有資產評估及報批手續；當然在增資過程還會出現股東或投資人增資出資問題，諸如股東以公司資產作為自己的增資出資，等等，這與前述的出資問題類似。

而在股權轉讓過程中，主要出現的問題為股權轉讓對價不清晰（實際遇見的案例，實際為零對價股權轉讓，但是卻沒有在股權轉讓協議中注明，留下問題及隱患）；還有股權轉讓不真實，存在著掛牌前突擊投資，給以一些中介機構利益輸送問題；另外涉及私募股權機構投資時通常會遇見對賭協議、優先權條款等問題的處理和解決；當然還有涉及到國有出資企業以及集體企業股權轉讓未履行資產評估及報批手續。

資產交割問題，主要體現在關聯企業之間關系處理過程中，對于資產交割不清，權利和義務不明確，容易產生糾紛和爭議。在新三板掛牌企業有時會涉及到關聯交易及同業競爭問題，在處理這些問題時，關聯企業之間通常會進行對關聯資產及業務并購或者剝離，會涉及到一些資產特別是生產設備資產、知識產權等交割問題，需要明確這些資產交割及承繼關系，避免由于資產交割不清產生不必要的麻煩和爭議。

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