“2014年第一季度”，這是微軟與諾基亞于去年9月宣布雙方涉資72億美元并購協議時預計的交易完成時間。目前來看，這個時間點已向后推移。
微軟自己也深知這一點。3月24日，微軟在官方網站以其執行副總裁兼總法律顧問Brad Smith的名義發布了對于該交易完成時間的最新回應。
Brad Smith稱，目前，微軟與諾基亞的上述資產交易已經獲得全球15個國家和地區的監管機構的批準，但仍然在等待最后幾個市場的批準確認，并強調“這項工作一直在進行當中，我們期望將在2014年4月份完成”。
微軟沒有具體披露其最后等待的是哪些國家和地區監管機構的批準。但毫無疑問，中國是其中之一。目前中國商務部正對該交易展開經營者集中審查詳見本報2014年3月7日12版報道《微諾并購案審查倒計時本土企業提限制條款》。
21世紀經濟報道記者獲得的最新消息顯示，商務部對該交易的審查已經處于最后的階段。利益相關方也在爭取機會表達各自的訴求。
附加什么樣的條件？
目前，中國是手機的生產大國和消費大國。工信部最新發布的《2013年電子信息產業統計公報》數據顯示，2013年，中國的手機產量為14.6億部，比上一年增長23.2%。而2013年全球手機的總出貨量為18.2億臺。從手機廠商來看，全球手機出貨量排名前十的企業中，有中興、華為、TCL、聯想、酷派等五家中國企業，分別排第5、6、7、8、10位。
鑒于此，中國企業有理由對這筆交易抱有足夠的重視，中國的交易審查主管部門也有著足夠的話語權。
從理論上分析，商務部對微軟諾基亞交易的審查有三種結果：通過、否決、通過但附加限制條件。
在微軟收購諾基亞交易案中，微軟的相關聯業務是Windows Phone手機操作系統，諾基亞出售的是手機生產制造業務，屬于產業鏈垂直整合。由于微軟的手機操作系統在全球市場占有率僅為3.4%，且市場上存在市場份額高達80%的Andorid系統可供手機廠商選擇，因此微軟在收購交易后停止將Windows Phone授權給其他手機廠商的可能性不高。因此，否決該項交易的理據不足。
但由于微軟和諾基亞在交易條件上做出了特殊的安排，即：諾基亞在此次交易中未將其擁有的龐大專利組合售予微軟，而是采取了專利使用授權的方式，這讓不少手機廠商對其未來可能成為“專利流氓”產生了擔憂。微軟目前針對Android手機操作系統收取的專利費，也讓手機廠商難以釋懷。如果該交易得到不附加條件的批準，未來中國手機產業整體上將遭遇較大的專利風險。
有業界人士猜測，該收購案在中國商務部的審查結果很有可能是第三種，即附加條件地通過。
此時此刻，不少中國手機廠商擔心的已不是“附加條件通過”這一結果，而是商務部最終會附加什么樣的條件？
可資參照的是，2月19日，中國臺灣地區“公平交易委員會”通過了微軟收購諾基亞相關資產的交易，但是添加了限制條件。具體為：要求微軟在許可移動設備相關專利時不得進行不合理定價或給予歧視性待遇，也不得以其他方式干預移動設備生產商自由選擇移動操作系統的權利。同時，要求諾基亞應當按照公平、合理和非歧視原則FRAND對所擁有的標準必要專利進行許可。如果諾基亞將自己的標準必要專利轉讓給其他企業，應當確保該企業按照上述原則對受讓專利進行許可。
但在不少中國手機企業看來，中國臺灣地區相關公平貿易機構盡管對該交易附加了條件，但表述得比較籠統，可實施性不強。
厘清游戲規則
到底應該對微軟諾基亞并購交易附加怎樣的限制性條件，最終要由國家商務部決定。但關于這個問題的討論，至少應該避免兩個方向的極端。
第一，小偷論。持這種觀點的人認為，微軟、諾基亞為專利研發進行了大力投入，天下沒有免費的午餐，誰也管不了他們該制定怎樣的專利授權標準，并把中國企業提出的限制訴求與“流氓、小偷”相提并論，甚至延伸到一個國家的創新環境，一個族群的劣根性等。
第二，強盜論。這種觀點如果偏激到極致，就是要求微軟、諾基亞免費，“我的地盤聽我的”，其中毫無例外地夾雜著狹隘民族主義情緒。
兩個極端都不可取。這是因為：知識產權體系是目前被全球認可的一套游戲規則，中國如果不閉關鎖國，而要與外面的世界產生聯系，就必須遵守游戲規則，盡管規則的主導權可能還不在你手里。至于把中國企業視為“小偷”不僅忽略了中興、華為等中國手機廠商在知識產權上的投入與堅持，而且也是一種對知識產權游戲規則本身的無知——中國商務部對交易的審查或者附加可能的條款，本身就是全球認可的知識產權游戲規則的一部分。
事實上，當市場失靈、無法通過企業的力量解決時，通過司法或執法部門進行必要的糾正，即使在美國也已有諸多先例。2013年初美國聯邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費。
而在這兩個極端之外，另外一種“微利論”也很難站得住腳。
持這種觀點的人認為，中國手機廠商目前已經是微利甚至虧損了，并暗示不解決微軟、諾基亞的專利授權費問題，整個產業將難以為繼，并輔之以微軟“成幾何級數增長”的專利授權收入。
很顯然，中國手機企業的微利，不能成為限制微軟諾基亞交易的理由。因為自己不賺錢，就要求別人降價，缺乏法理基礎。如果用博同情來作為博弈的方式，只能說是在戰略、戰術上走偏了方向。
國際反壟斷機構之鑒
商務部對微軟諾基亞并購交易開展的經營者集中審查，是全球認可的知識產權游戲規則的一部分。但有手機廠商人士擔心，中國目前的反壟斷機構設置，對保護本土企業的正當權益可能存在力有不逮之處。
中國的《反壟斷法》自2008年8月1日起施行。在反壟斷執法機構設置方面，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作，反壟斷執法機構包括商務部、發改委、工商總局。根據分工，商務部反壟斷局負責經營者集中反壟斷審查；國家發改委價格監督檢查與反壟斷局主要負責依法查處價格壟斷行為；國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局的職責主要是依法制止各種壟斷行為和依法處理濫用行政權力排除、限制競爭行為。
但在反壟斷法和相關制度的實踐中，多頭管理可能造成反壟斷救濟局面的失衡問題。國務院反壟斷委員會專家咨詢組副組長黃勇此前就提出過建議，將上述三個執法機構進行合并，來提高執法效率。
從此次微軟諾基亞交易的審查來看，這種建議其實不無道理。
“商務部只是受理對于經營者集中的反壟斷審查，工商局和發改委才具有對于壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為以及行政壟斷行為的調查和處罰的權力。”3月27日，北京大學法學博士、安杰律師事務所律師詹昊在一場名為“智能手機時代的并購與壟斷”的研討會表示，“有可能這個交易現在通過了商務部的審查，但是交易之后有可能發生的一系列行為，例如濫用市場支配地位，包括壟斷高價行為、歧視待遇行為，但這個是不歸商務部管的，歸發改委和工商總局管”。
“從執法成本、執法效果來看，等到經營者有動機、有能力實施一些反競爭行為的時候才加以規制，似乎不是最佳選擇？為什么不能考慮做一個前端的控制？”詹昊說。
來源：21世紀經濟報道
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