規范企業境外上市的制度基礎進一步夯實

　　——簡評《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》修訂

　　2022年4月2日，證監會就《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定(征求意見稿)》(以下簡稱《規定》)向社會公開征求意見。此次證監會會同財政部、國家保密局、國家檔案局對2009年發布的《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》(證監會公告〔2009〕29號)進行修訂，旨在積極順應我國資本市場發展的新需要和新趨勢，為相關市場主體切實履行維護國家信息安全的責任、依法依規高效開展境外上市活動提供更為清晰的指引，同時也有助于與境外監管機構安全高效開展包括聯合檢查在內的跨境監管合作活動，為規范境外上市行為進一步夯實制度基礎。作為深耕境外上市領域的中介機構，我們歡迎本次修訂。

　　縱覽《規定》全文及其修訂內容，我們認為此次修訂集中體現了加強國家信息安全管理、提高效率、明晰責任、兼顧統籌發展與安全的理念。此次《規定》是對2009年原文件的升級，在新形勢下，順應內外部環境的變化進行了完善，增強了對國家信息安全的保護，但實質上并未對企業等相關市場主體提出額外要求，更多是梳理相關市場主體在境外上市活動中應當遵守的保密和檔案管理工作要求，重申須依法依規做好涉密敏感信息的管理，落實信息安全主體責任。我們認為，這本身即為相關市場主體合規經營中應當承擔的重要內容，也是落實近期網信辦等部門相關規定的應盡義務。為了更好地適應境外發行上市中的實際情況，以及與之前征求意見的境內企業境外上市備案制度接軌，《規定》將適用范圍進一步擴展至境外間接上市企業(包括紅籌中概股)，是當前境內企業境外上市改革理所應當的一部分。我們相信，《規定》對于市場主體來說合規成本的增加非常有限，而執行要求帶來的合規紅利將是長效的。

　　另外，這次修訂也根據國際慣例修改了有關境外檢查的規定，調整了關于“現場檢查應以我國監管機構為主進行，或者依賴我國監管機構的檢查結果”的表述，結合新《證券法》，明確境外監管機構在中國境內進行調查取證或開展檢查的應當通過跨境監管合作機制進行，證監會和有關主管部門依據雙多邊合作機制提供必要的協助。這體現了中國監管部門對跨境審計監管合作一貫的開放態度，也符合相關國際慣行做法，將為安全、高效開展包括聯合檢查在內的跨境監管合作提供制度保障，將有助于通過跨境監管合作解決中概股審計監管問題。

　　與此同時，我們也注意到市場對如何落實及執行《規定》要求市場上進行了熱烈的討論，大部分討論較為積極，但也有一些偏頗的誤讀。作為專業中介機構，我們對常見易被誤讀的若干問題理解如下：

　　首先，部分觀點認為這次《規定》的修訂是將國家安全相關的保密內容拿出來讓別人查，放松了對相關保密信息的保護。這個觀點的錯誤之處在于沒有理解底稿本身并不必然應該包括保密的信息，更沒有理解我國在過去幾年對于國家安全信息保護方面的顯著進展。審計師等中介機構的底稿一般并不會包括保密內容，只有在極少情況下，才有可能涉密。此次《規定》修訂就極少數潛在涉密的情形，也給予了清晰的程序指引，減少不必要的涉密敏感信息進入工作底稿。《規定》第三條、第四條、第五條明確，企業在境外發行上市過程中向中介機構及境外監管機構提供、披露資料時需要遵守保密相關法律法規，做好書面說明和備查工作。因此，《規定》實質上重申了企業及中介機構應當審慎對待有關國家安全的涉密敏感信息，如非絕對必要且經過主管部門批準，涉密信息不能進入審計底稿，這毫無疑問是在加強國家安全信息保護和明確責任。我們認為，一家嚴格遵守境外上市相關保密和檔案管理法律法規、不折不扣執行《規定》的企業，能夠守住安全底線。

　　特別地，企業經營中產生的數據安全受到我國網絡安全和信息相關監管機構的有效監管。從企業赴境外上市的實踐中來看，企業最底層的業務數據，如大規模的客戶數據、個人信息、地址定位等，不應該在未獲得客戶確認的情況下提供給中介機構，更不會被納入底稿。對于必要的數據出境活動，我國相關監管機構正在對其持續完善及規范，如國家互聯網信息辦公室已于2021年11月結束《數據出境安全評估辦法(征求意見稿)》的公開征求意見等。這些法規本身，已經明確對于國家信息安全、數據安全方面予以規定，和本次《規定》的要求互為補充，分別從不同角度對不同行為予以規管。一家企業如果遵紀守法，特別是嚴格執行國家信息安全和境外上市相關規定，落實《規定》要求，能夠避免涉密敏感信息不當對外提供及進入底稿。即使少量敏感信息確因審計需要進入底稿，也須在提供、保存和接受檢查的全鏈條上按相關規定加以管理和保護，能夠保障國家信息安全。

　　其次，也有一種錯誤觀點，認為放開底稿檢查之后，將會泄露企業商業機密。雖然企業商業機密并不是《規定》直接涉及、保護和監管的內容，但無論是證券公司、審計師、律師或其他證券服務機構，在境內企業境外發行上市工作中形成的底稿，本身含有商業機密的可能性極低，一般不會、也不應包含諸如生產配方、芯片設計、技術專利細節等商業機密。中介機構履行相關盡職調查、審計等責任時，一般需要對企業整體的經營情況、財務狀況、合法合規性等進行必要的了解及記錄，但并不必然需要企業經營中所有的具體數據或信息，更談不上將這些內部全然記錄在案。以審計師為例，其一般需要通過合理的審計程序、但并非窮舉所有細節，來判斷被審計企業編制的財務報表是否按照適用的會計準則的規定編制，及是否在所有重大方面公允反映了被審計者的財務狀況、經營成果和現金流量。通俗來說，這就像消費者可以通過品鑒菜肴來判斷一家餐廳是否口味正宗，但并不需要餐廳大廚給出精準的菜單和秘方。因此，在實踐中，中介機構的底稿涉及企業的商業機密本身即屬于極小概率的情況。

　　再次，市場上還有一點擔心，企業執行《規定》會不會違反審計準則或境外監管機構要求。事實上，審計師必須按照審計準則辦事，如果拿不到必要的審計證據，是出不了審計報告的。這將反過來對上市公司也形成制約，推動以最少、必要的原則界定涉密敏感信息，既避免“泛化”，支持商業信息的正當流動，也能夠支持境外上市地監管要求。《規定》還要求對確有必要進入底稿的涉密敏感信息全流程按規定履行程序和加以管理，既滿足了信息安全方面的要求，也將使得后續的跨境合作更加便捷高效。因此，我們認為，這種擔心應該是可以在實踐中得到解決的。

　　近年來，我國監管機構不斷完善境外上市監管制度，進行了全面、系統、貼合市場的監管升級。此次《規定》的修訂作為境外上市監管體系的一部分，明確了境內企業和相關中介機構在境內企業境外上市過程中關于底稿信息的責任，在提升整體市場的合規水平上具有極為積極的正面意義，實事求是地適應了新形勢的發展，體現出了我們監管機構的開放、務實、高效。《規定》對企業和中介機構在新形勢下的工作提供了明晰的指導，君子坦蕩蕩，我們相信中國企業不怕查，也經得起查。《規定》也體現了中國監管機構以市場法治思維和開放合作態度解決問題的智慧。我們同樣有理由期待在中國監管機構持續完善監管細節的過程中，中外相關監管機構早日達成共識，在國家安全得到保障的前提下，雙方合作、共同維護全球投資者和企業利益，實現多贏局面。

　　轉自：上海證券報·中國證券網

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