中國跨境資本流動經過2010年以來的多輪起伏測試，中國企業對外投資監管即將全面轉型升級。
資料圖：對外投資（圖片來源：互聯網） 國家發展和改革委員會(下稱“國家發改委”)外資司日前在國家發改委網站上公布《企業境外投資管理辦法》(征求意見稿)(下稱“新辦法”)和起草說明，正式公開征求公眾意見。征詢意見的截止日期為2017年12月3日。
多位常年深入參與中國企業走出去業務、有著一線經驗的業內人士對第一財經記者表示，他們此次最為關注的部分是國家發改委“小路條”的取消，以及“內保外貸”模式的終結。
而聯合國貿發組織投資司官員梁國勇則從宏觀角度對第一財經記者分析稱，中國境外投資方面的法律法規建設已經滯后于對外國際投資高速增長、企業國際化加速推進的現實情況。
新辦法的推出是中國境外投資管理法制化的一個重要步驟。“在對外投資規模擴大、‘一帶一路’倡議迅速推進的背景下，也應將境外投資法的制定提上議事日程。相關立法工作的一個重要內容是海外投資和商業利益的保障機制，這方面國際投資協定和國內投資法規的銜接非常重要。”梁國勇說。
對外投資監管轉型升級
2014年開始，中國從原來以資金輸入為主的國家，成為資本凈輸出國家。
過去十多年，國家宏觀層面持續鼓勵企業“走出去”，以便更好地運用不斷創出新高的外匯儲備，而部分中國企業也根據匯率和利率的走勢，將海外運營投資列為經營戰略的重要組成部分。
影響資產價格和投資收益率的因素很多，而起著決定性的作用的兩個重要宏觀變量是：匯率和利率。
2008年金融危機與2010年歐債危機之后，發達國家的經濟形勢對資產價格起了很大的壓制作用，而中國正好相反。近幾年，面對國內不斷上升的資產價格，以及趨于下降的收益水平，海外市場的吸引力提高了。除制造業外，類似的轉變更明顯地發生在金融、房地產等服務性行業，以及多元化企業或投資集團。金融領域對匯率、利率的短期變動更加敏感，實體經濟則更關注長期趨勢。
政策也隨著宏觀局勢出現調整。2016年末，國家相關監管部門加強對企業境外投資真實性和合規性的審查，著力防范境外投資風險，過去兩年中企赴歐美“買買買”的熱潮終于降溫。
彼時，商務部對外投資和經濟合作司司長周柳軍對第一財經記者稱，在真實性審核中，他們發現，存在一些企業在非主業領域的大額投資、非理性投資。在他看來，推進立法，從國家層面推進制度設計則是下一步的計劃。
“我們會重點關注負債率，不能在國內欠一屁股債，還去國外投資。”周柳軍說，“我們會看資金來源、財務狀況，提醒企業審慎決策。”
之后，在今年8月，國務院辦公廳轉發國家發改委、商務部、人民銀行、外交部《關于進一步引導和規范境外投資方向指導意見的通知》(下稱《指導意見》)，通過鼓勵、限制、禁止三類境外投資活動，較為詳細地給出了下一步企業對外投資的方向。
而從此次新辦法的內容可以看出，這些最新的改革動向，已經結合了去年至今的各類監管經驗。
“其實本質還是為了擴大監管范圍，把之前那些想規避(直接出海)的路盡量堵死了。”一位在對外投資領域的資深律師對第一財經記者稱。
國家發改委相關負責人在新辦法的說明中稱，根據《中華人民共和國行政許可法》《國務院關于投資體制改革的決定》《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》等法律法規，國家發改委在9號令(2014年5月起施行的《境外投資項目核準和備案管理辦法》(國家發展和改革委員會令第9號，又稱“9號令”)基礎上，順應境外投資發展需要，總結境外投資管理實踐，形成了新辦法。
“小路條”正式終結
與9號令相比，新辦法擬在簡政放權、放管結合、優化服務方面共推出八項改革，進一步便利企業境外投資。在境外投資項目的核準和備案方面，取消了項目信息報告制度，簡化了核準、備案的申請手續，也放寬了核準、備案的時間底線。
梁國勇稱，從新辦法的情況看，該項行政法規包含對境外投資、投資主體、投資主體權利和義務、相關法律責任的明確界定，涉及境外投資宏觀指導、綜合服務、全程監管等各方面內容，具備了對外投資立法的雛形。
最受關注的莫過于取消了實際執行多年的“項目信息報告”制度，新辦法擬進一步簡化事前管理環節，降低企業制度性交易成本。
“項目信息報告”制度可謂現行海外投資審批體制中最具中國特色的一個步驟。按9號令規定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發改委報送項目信息報告；國家發改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內出具確認函。此處的確認函就是國內企業在進行特定境外并購項目前需要取得的，俗稱“小路條”。
“小路條”，最初出現在國家發改委于2009年依據《境外投資項目核準暫行管理辦法》制定的《關于完善境外投資項目管理有關問題的通知》中。
彼時，“小路條”存在的目的更多是為了防止針對境外同一個收購或競購項目，多個中國企業之間在非市場環境下非理性“自相殘殺”的情形出現。因此，如果有多家中國企業向國家發改委就同一境外投資項目申請“小路條”，最終也只有一家企業能夠獲得確認函。現在，隨著中國經濟制度改革的不斷深化、中國企業海外并購決策的不斷成熟與理性，這項制度也正式走向終結。
卓緯律師事務所秦雯莉稱，事實上，2014年的9號令已經讓前述“小路條”的法律依據(上述2009年的《通知》)失效。但“小路條”制度卻并沒有因為上述通知的失效而消失。根據9號令第十條的規定，對于中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，仍舊需要取得“小路條”。
“內保外貸”將成歷史
另一項通過“創新”繞過海外投資監管的模式也將走向終結，那便是“內保外貸”，也是此前個別企業大手筆在海外投資文化娛樂產業的重要方式。
具體來看，包括金杜律師事務所公司證券部合伙人王開定在內的多位業內資深律師都表示，新辦法將境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資納入了監管范圍。
具體來說，根據9號令第二條，其適用范圍為：“中華人民共和國境內各類法人(下稱‘投資主體’)以新建、并購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目，以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過其境外企業或機構實施的境外投資項目。”在現行制度框架下，投資主體以其境外企業實施境外投資項目的，除非投資主體提供融資或擔保，否則9號令不適用。實操中，一些項目通過境外融資且不通過境內提供融資或擔保的方式來規避9號令下的核準和備案程序。
而新辦法第二條規定，境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資，無論境內企業是否提供融資或擔保，均適用新辦法。但同時，新辦法明確，適用新辦法的境外企業僅限于境內企業控制的境外企業；如果開展境外投資的境外企業不受境內企業控制，則不適用新辦法。
新辦法所稱控制，是指直接或間接擁有企業半數以上表決權，或雖不擁有半數以上表決權，但能夠支配企業的經營、財務、人事、技術等重要事項。
事實上，“內保外貸”模式早已受到監管。今年8月出臺的《指導意見》中，在限制類項下，多位業內人士注意到，除了房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部，還新增加了“在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或者投資平臺”這一項。實踐中，很多時候做具體項目來進行海外并購，是設立SPV(特殊目的實體)，通常指僅為特定、專向目的而設立的法律實體(常見的是公司，有時也有合伙等)。這意味著空殼的SPV(新設的海外平臺公司如果不直接做實業項目)需要經過嚴格審批。
彼時，幾位協助企業對外投資的人士還對第一財經記者表示，“內保外貸”等方式依然能做，與企業性質并無關系，只是成本提高了很多。
梁國勇說：“新辦法第二條的定義完善、清晰，比9號令涵蓋廣泛，關鍵是將境內企業通過其控制的境外企業開展的境外投資(不論母公司是否提供融資或擔保)納入管理框架，對其中的敏感類項目實行核準管理。”
不過，在上述一位資深業內律師看來，一個全球普遍的狀況是，監管永遠落后于實務操作，好在征求意見仍在持續，在12月3日之前，這些意見必然通過各類渠道，反映到監管者那里，以便更好地完善“新辦法”。
轉自：第一財經
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