二選一、大數據殺熟能規避？平臺經濟領域反壟斷指南征求意見

　　“超脫”于《反壟斷法》之外的互聯網企業，正被執法機構念起“緊箍咒”。

　　11月10日，國家市場監管總局起草了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，并向社會公開征求意見。市場監管總局表示，這是為預防和制止平臺經濟領域壟斷行為，引導平臺經濟領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展。

　　《征求意見稿》共計六章、二十四條內容。《意見稿》明確，對平臺經濟領域開展反壟斷監管堅持五項原則，包括：營造公平競爭秩序，加強科學有效監管，激發創新創造活力，促進行業健康發展，維護各方合法利益。

　　值得關注的是，電商平臺二選一，到底應不應該被反壟斷？大家常提的“大數據殺熟”如何認定？VIE架構的經營者是否屬于反壟斷審查范圍？上述焦點均在《征求意見稿》中有所體現。

　　“二選一”構成限定交易行為

　　此次《征求意見稿》是平臺經濟領域的反壟斷指南，什么是平臺？《征求意見稿》首先作出解釋：本指南所稱平臺為互聯網平臺，是指通過網絡信息技術，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規則和撮合下交互，以此共同創造價值的商業組織形態。

　　在11月6日，國家市場監管總局、中央網信辦、稅務總局三部門聯合召開規范線上經濟秩序行政的指導會上，會上指出在“雙十一”促銷期間，強迫商家“二選一”等競爭失序問題突出，會議從九個方面對互聯網平臺企業提出了明確要求。比如，不得濫用市場優勢地位排除限制競爭。不得實施濫用市場支配地位、壟斷協議和違法進行經營者集中等行為；不得濫用優勢地位強迫商家站隊“二選一”，對平臺內經營者的選擇平臺行為實施不合理限制或附加不合理條件。

　　如何分析具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者構成限定交易行為？

　　《征求意見稿》給出四點考慮因素：(一)要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；(二)限定交易相對人與其進行獨家交易；(三)限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易；(四)限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。

　　《征求意見稿》指出，上述限定可能通過書面協議的方式實現，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現，還可能通過平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或者障礙的方式實現。

　　分析是否構成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行為。二是平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

　　同時，不是所有的限定交易都是“二選一”，也可能平臺有正當理由。對此，《征求意見稿》也給出可能存在的正當理由：(一)為保護交易相對人和消費者利益所必須；(二)為保護知識產權或者數據安全所必須；(三)為保護針對交易進行的特定資源投入所必須；(四)為維護平臺合理的經營模式所必須；(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

　　大數據殺熟可能構成“差別待遇”

　　同樣的商品或服務，老客戶看到的價格反而比新客戶要貴出許多的現象，許多人曾懷疑自己碰上了“大數據殺熟”。

　　值得一提的是，《征求意見稿》在第十七條提出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

　　如何分析是否構成差別待遇，可以從四方面來考慮：(一)基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；(二)基于大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；(三)實行差異性標準、規則、算法；(四)實行差異性付款條件和交易方式。

　　若是新用戶首次交易，比老用戶價格便宜，是否構成“差別待遇”？

　　《征求意見稿》的答案是否定的。《征求意見稿》提及，針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動、基于平臺公平、合理、無歧視的規則實施的隨機性交易等情況，可以看作是平臺經濟領域經營者實施差別待遇行為的正當理由。

　　VIE架構的經營者集中屬于反壟斷審查范圍

　　“VIE架構的經營者集中屬于反壟斷審查范圍也是此次意見稿的一大亮點，其中還提到經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。那么互聯網企業應該依法申報，經營者集中沒有申報的要進行補辦，這可能會涉及到大量案件。例如，斗魚和虎牙的合并、騰訊阿里等互聯網巨頭大量的并購等。”同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心兼職研究員劉旭在接受澎湃新聞記者采訪時表示。

　　此外，反壟斷執法機構應主動調查未達到申報標準的經營者集中。《征求意見稿》也列覺了平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中需要調查的幾種情形。(一)參與集中的一方經營者為初創企業、新興平臺；(二)參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低；(三)相關市場集中度較高，參與競爭者數量較少；(四)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。

　　轉自：澎湃新聞

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