日前，國家發改委正式頒布《企業境外投資管理辦法》（以下稱11號令），以替代2014年發布并修訂的《境外投資項目核準和備案管理辦法》（以下稱9號令）。11號令將于3月1日生效。
“11號令給中國企業境外投資帶來了積極信號（尤其是從境外資產出售方的角度來看），有利于提高中國投資者在國際并購競爭中的談判地位。”在日前舉行的《企業境外投資管理辦法》分析及境外投資問題研討會上，君合律師事務所合伙人何芳表示。
11號令在一定程度上采納了國家發改委于2017年11月3日公布的《企業境外投資管理辦法（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》）的內容。與會專家除了對此前熱議的取消“小路條”、簡化審批程序等進行了探討外，還就《征求意見稿》中對投資監管范圍規定不全面之處為企業進行了進一步梳理。
在《征求意見稿》發布時，北京市中倫律師事務所合伙人李艷麗就曾對其中涉及的境內自然人境外間接投資被納入監管范圍的適用提出過疑問。
按照11號令第63條規定：“境內自然人通過其控制的境外企業或香港、澳門、臺灣地區企業對境外開展投資的，參照本辦法執行。境內自然人直接對境外開展投資不適用本辦法。”在李艷麗看來，本條明確了境內自然人直接對境外開展投資不適用本辦法，并不能理解為禁止境內自然人境外直接投資。同時，境內自然人通過境外企業間接境外投資在監管范圍內，這會對目前境外上市常用的紅籌模式的搭建產生一定影響，需要同時考慮境外上市架構搭建的順序以及外匯登記和發改委監管等問題。
何芳表示，針對11號令監管的境外投資活動，敏感類需報國家發改委核準、大額非敏感類需向國家發改委報告的程序，發改委應當加強流程管理。實踐中，項目由境內企業提供資金時，沒有發改委的核準或報備文件，境內企業可能無法將資金匯出境外。而在境內企業提供擔保的情況下，如果沒有發改委的核準或報備文件，也很難通過貸款銀行的合規審查、無法滿足貸款銀行的提款條件。“希望發改委盡快在今后的具體項目實踐中進一步確認和落實相關事項。”何芳說。
11號令提到，投資活動還包括“新建境外企業或向既有境外企業增加投資、新設或參股境外股權投資基金”。據了解，依據《國務院關于投資體制改革的決定》《政府核準的投資項目目錄》及目前的實踐，發改委側重于核準或報備境外投資項目，而商務部側重于核準或報備境外設立或收購的公司。“實踐中，如果企業僅僅在境外新設一家公司或新設/參股沒有具體項目的股權投資基金，是較難完成發改委核準或報備程序的。而各地外管局的監管實踐也有所不同并隨資金出境的監管力度而發生變化。”何芳指出，如果境內企業擬“新建境外企業或向既有境外企業增加投資、新設或參股境外股權投資基金”而沒有實際最終項目，如何依據11號文完成發改委的核準或報備程序，還有待觀察。
此外，李艷麗還特別提醒企業注意，11號令第二條提及的“通過協議、信托等方式控制境外企業或資產”投資方式，有別于通常所講的VIE結構（可變利益實體）。VIE結構本質上是一種境外上市模式，該模式的實現是通過協議的方式由一家外商獨資企業控制境內公司實現的，而11號令提到的投資方式，指的是境內企業自身或通過其控制的境外企業以協議或信托的方式控制境外企業和資產，是一種通過協議安排作出的投資方式。（記者 錢顏）
轉自：中國貿易報
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