陳會欣：論專家論證意見在刑事訴訟實踐中的具體運用

　　專家法律論證，源自美國的“法庭之友”制度。“法庭之友”，拉丁文稱之為“Amicus Curiae”，英文為“A friend of the court”。The New Oxford Dictionary of English將“法庭之友”定義為“于特殊案件中，為法院提供中立建議之人”，也就是具體指在訴訟案件中，沒有直接涉及法律利益的私人或團體，為了向法院說明其對該案件相關法律爭議上的意見、澄清立法意旨、理清模糊的法律規定、通知法院關于案件事實的真實情況等目的，主動向法院提出書面報告，以協助法院更公正地做出裁決。

　　在我國，自上世紀80年代，曾經有過一個在全國相當轟動的戴曉忠案。當時，東北企業家戴曉忠在杭州因轉讓個人技術發明，被杭州市檢察院批捕并提起公訴，罪名是科技投機倒把罪，個人財產也被沒收。律師在辯護過程中，組織刑法、民法等方面的專家學者對案件進行討論，最后將相關法律意見整合進辯護詞，戴曉忠最終被無罪釋放。這個東北人開了我國法律專家論證的先河，專家法律意見書在司法實務中開始逐步運用，在一些定罪量刑爭議較大、社會影響較大的刑事案件中發揮了一定的積極作用，而另外一個東北人把法律意見書推上巔峰。東北黑老大劉涌于2002年4月被遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領導黑社會性質組織罪、故意傷害罪等多項罪名一審判處死刑。二審期間，辯護律師組織了十幾位專家學者人士對該案進行論證，出具了一份專家論證意見書。《意見書》中說：“與會專家聽取了律師的介紹并查閱了公訴人提交的證據，一致認為，本案的證據方面存在嚴重問題。”而后，遼寧省高級人民法院以“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供情況”和“鑒于其犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度以及本案的具體情況”等理由，對劉涌改判死刑緩期執行，算是留了一命。這個刑事二審改判引發社會民眾的熱議，產生巨大的社會影響，以致最高人民法院史無前例地直接提審該案，通過再審重新判處劉涌死刑。

　　隨著司法工作的日趨復雜化，專家論證意見的出具也越來越多元化，有的專家論證意見基于當事人一方委托而產生，有的專家論證意見是專家就某種社會現象單純發表的一方觀點，有別于基于司法機關委托專家就相關問題在探討后形成的一種專業性的建議或意見，即專家論證意見不可避免的在原有的相對獨立的立場上具有一定的依附性和傾向性。所以，學界和法律實踐工作部門，對專家論證意見的法律效力說法不一，也是仁者見仁、智者見智。但是，不可否認的是，當前大部分的法律實踐工作者均畢業于法學院校，而出具專家論證意見，對于從事法律實踐工作的法官、檢察官而言，具有一定理論說服作用。但是，這是否意味著法官、檢察官對專家論證意見書必須采信呢?

　　首先，將基于當事人一方委托而出具的專家論證意見轉化為代理意見或者辯護意見。

　　鑒于實踐中，越來越多的當事人自發委托相關專家學者就刑事案件中的法律適用、量刑情節等具有爭議性的疑難問題發表專家論證意見，對于此種專家論證意見，有人認為，鑒于此種情況下，當事人一方本身對案情的描述不可避免的帶有主觀色彩，那么專家也很容易產生“先入為主”的意識，且其論證所依據的證據由委托方提供，證據的真實性、全面性、合法性均無法保障，加之大多專家論證意見是有償提供，專家與委托方之間存在利益關系，專家論證意見的客觀性深受質疑。鑒于很多專家學者本身就是兼職律師，受委托支持一方所發表的意見，不管其發表的觀點是否客觀、公正，其都不應當以專家這一具有社會影響力的身份和頭銜出現。因為，這些專家均是在自己研究的領域有所建樹，取得社會廣泛認可，尤其是一些知名專家，更是在其研究領域具有一定的學術權威和較大的影響力，此種情況下，除非，其表明是一方訴訟代理人或者辯護人，否則，均不宜以專家身份對案件向司法機關發表具體的專家論證意見。因為，他們所出具的所謂“專家論證意見”會對司法工作產生無形的影響力，一旦司法實踐意見與其意見相左，可能會造成公眾對司法工作的普遍質疑，干擾司法的獨立性，同時對案件另一方當事人也是極大的不公平。因此，應當引導當事人與專家之間完善相關手續，使專家取得合法的訴訟地位，將專家論證意見轉化為代理意見或者辯護意見，反之，司法機關可以拒絕接受所謂的“專家論證意見”;這樣，完善手續后的專家論證意見，僅僅是當事人請來了“知名律師”，而不是主持正義的“法學專家”，既實現了讓專家論證意見名正言順的參加庭審的目的，也實現了保障案件另一方當事人對專家論證意見進行質證、辯論的權利。同時，還可以避免一些法律服務者或者律師以請專家為名，“亂收費、吃兩頭”的不規范現象。

　　其次，將基于辦案機關委托出具的專家論證意見作為辦案輔助。

　　當前，刑事案件數量逐年遞增，案情復雜多樣，案多人少、法律實踐工作者年齡斷層等矛盾不斷凸顯，在這種情況下，辦理刑事案件的公安機關、人民法院、人民檢察院必不可少的需要借助外力即專家論證意見作為自己的辦案“智囊”，以解決辦案中單純依靠自身能力無法啃下的“硬骨頭”，從而做到客觀公正的認定案件事實，依法準確的作出法律評價，提升辦案質量和水平，促進司法公正。此時，基于辦理案件的公權力機關委托所作出的專家論證意見，可以作為辦理案件的參考。但是，鑒于此種情況下的專家論證意見亦不屬于證據，因此，不應當公開質證或者宣布，而應當作為內部工作咨詢意見更為妥當。當然，將專家論證意見作為辦理刑事案件的外援“智囊”，在實踐工作中也早有探索，如最高人民檢察院于1999年設立專家咨詢委員會，全國檢察機關專家咨詢委員會制度運行至今已經近20年，并相繼出臺文件明確規定了專家咨詢委員會的主要職責、任期、聯系機構、提請咨詢和論證的程序、經費保障等等。2016年，最高人民檢察院進一步發布了《關于開展專家咨詢委員會委員輔助辦案工作的意見(試行)》進一步明確專家參與重大疑難復雜案件咨詢是專家委員重要的履職方式。本人認為，從司法獨立的角度來說，辦理案件的司法機關理所當然的不應當受外界干擾，公正獨立的辦理案件，但是，當我們的專業知識和辦案經驗無法應對一些對專業知識要求較高的疑難復雜案件時，選擇咨詢一些權威專家對案件的意見顯然是一種有利于客觀公正辦理案件、是一種值得肯定的做法。當然，以上所分析的情形均是針對正在辦理、尚未審理完畢的刑事案件，若是在案件已經審理完畢，判決書已經生效的情況下，邀請專家來就某些案件發表觀點以應對社論輿情，此時的專家論證意見應當作為一種民意，并且是專業性較強的一種民意表達。

　　最后，專家論證意見，并不屬于我國《刑事訴訟法》明文規定的證據種類，因此，其不具有證據屬性。

　　專家意見完全不采信。司法實踐中一些當事人為了盡最大努力追求勝訴效果，組織專家學者對其案件進行論證，并向法院提交專家論證法律意見書，試圖影響法院最終的裁判結果。

　　（一）提交法律專家意見書不是一項訴訟權利

　　在訴訟活動中，要使訴訟公平、平等地進行，雙方的權利義務必須平等。換個角度說，即程序的公正性是訴訟程序最主要的特點。而訴訟權利是一項法定權利，而不是一項自然權利。也就是說，只有法律規定的活動才可以作為訴訟權利來實施，而法律沒有規定的內容，則難以成為訴訟權利。確定這一標準的基礎是為了防止由于雙方當事人的自然狀況、經濟狀況、社會地位等不盡相同而引起在訴訟過程中的實質上的不平等。從任何有關訴訟程序的規定中，都找不出提交專家意見書的依據。因此，認為當事人將專家法律意見書呈送法庭，是行使其訴訟權利的觀點是錯誤的。

　　當然，法律不是一成不變的。既然法律是人制定的，也可以由人來修改。那么是否可以修改法律明確允許雙方當事人都可以聘請專家出具法律意見書，這樣豈不就在程序上做到了公平。然而，是否將當事人的一項活動方式確定為訴訟權利，一方面要考慮它是否有利于認定事實和闡示法律理由，另一方面也要使之附合程序公正的一般要求。如果一時做不到，國家還可以采取一些傾斜政策。例如在我國發展起來的法律援助、司法救助便是為了彌補當事人雙方在法律能力、經濟實力方面的不平等而采取的措施。從為了使當事人更好地向法庭提交辯論意見的角度來看，在當事人已經有了訴訟代理人之后，無論如何都沒有必要再將其聘請法律專家對案件進行論證、向法庭法律意見書作為其法定的訴訟權利了。

　　那么，不是法定訴訟權利的活動應當如何進行?答案很簡單：這種活動的結果不能進入正常代理關系下的訴訟活動。

　　（二）專家與專家意見書不能現身庭審質證

　　在訴訟活動中，任何想進入法庭程序、企圖影響法官裁判的言行，只有一條出路，即在法官面前、在雙方當事人面前接受質詢。當事人以外的任何人，如欲出席法庭闡述其法律意見，需具備以下條件之一：他或者是當事人一方的代理人向法庭陳述理由;或者是受法院指派或準許陳述一種相對獨立的意見(這種情況在我國的實踐中還沒有出現過)。除此之外沒有其他情況。

　　但是，首先，提交專家意見書不能被視為律師代理，它們兩者有著根本不同。如果律師將專家意見吸收進自己的辯論意見在法庭上闡述，那自然是可以的。但專家意見書是以專家個人們的名義提交給法庭的，不是以當事人的名義，也不是以代理律師的名義。訴訟代理關系是有法律明確規定的，受托人受到法律和行業規定的規范和制約，而提交專家意見書的活動卻是沒有任何規范和約束的。不過有一點是相同的，從目前了解到的專家法律意見書的情況來看，專家也是為了委托方當事人的主張和利益有償提供法律意見的。所以，從這種意見上講，這是一種不受約束的“法律專家代理”。這種做法與“律師團”的做法也是不同的。中國目前也有了所謂“律師團”的做法。律師團中可能有著名律師，也可能有著名學者，但他們都是受當事人委托的律師，而不敢冠以“中立專家”之名。其次，專家也不能作為“專家證人”出庭。專家證人出庭是為了證明案件的事實，專家意見書之專家并不證明事實，而是根據當事人提供的事實或者法院認定的事實發表法律意見的。所以，前述的兩種條件專家意見書之專家都不具備，出庭既不是專家的義務，也不是專家的權利，所以無法出席庭審。而這種既不是代理人的意見，也不是應法庭要求而提供的意見，不應該出現在法庭上，更不應該受到法官的考慮。

　　（三）專家意見書不具備“訴訟材料”的地位

　　訴訟的表現有兩種形式：一是在法庭上(在法庭的主持或準許下)進行的一種活動;二是訴訟活動過程中形成或收集的一種訴訟材料。這兩種形式的程序意義是相同的，即：所有活動、材料都必須展示在雙方當事人面前，使對方當事人對此有機會發表意見。這也是訴訟材料的程序意義。但是，專家法律意見書的做法并不具備訴訟材料的這種程序特征。它不是以證據形式出現的(既不是專家證言也不是意見證據)，所以根本無須進入證據審查程序。它也不是當事人的辯論意見的一部分，所以無法在法庭上宣讀或者給對方當事人看。它也不是法庭歸納或雙方當事人共同認為必須在法庭上辯論的法律爭議焦點，所以也沒有正當理由出現在法庭上。 任何進入法庭、納入案件材料的文件與普通文件材料的根本不同，就是它的程序特點，即它應當經得起當事人雙方的質疑和辯論以及法官的質詢。所謂質詢必是有問有答的，辯論也應是有來有往的。這是“訴訟材料”的程序本質。但是專家意見書不具備這樣的性質。這也是一些法官始終覺得專家法律意見書難以歸類的原因。實際上，不具備這樣性質的專家意見，法官是不能在自己的判決中加以考慮的，更不要說引用了。這樣的專家意見，與領導意見在程序上的本質是一樣的。因此，從訴訟材料的程序意義上分析，專家法律意見書不具備訴訟材料的地位。它的出現打破了訴訟程序的平衡、影響了程序的公正性。

　　（四）法庭接受專家意見書違反程序公平原則、破壞司法公信力

　　在一個公正的訴訟程序中，在法官與雙方當事人三者之間，不存在關于案件的任何秘密。而在專家意見書的做法中，一方當事人背著另一方當事人，向法庭提交了一份冠以專家之名的關于本案的法律意見。根據浙江省高級人民法院研究室的調查，實際收到專家意見書的法官中，69%的法官會“閱讀并重視專家的意見”。不能否認的是，專家意見書中的意見，可能揭示了與本案有關的深刻的法律問題，可能對法官起到了勝讀十年書的作用，可能確實在積極的意義上影響了法院的判決，可能在個案的意義上起到了好的作用。但是，問題在于，另一方當事人沒有機會對這份法官予以采納的意見提出反駁并為自己辯護。所以，這種做法違反了程序公平原則。且不說對個案產生了積極影響可能產生了實質意義上的公平結果的專家意見書，實際上是一種違反了公平原則的做法，即使法庭最終沒有考慮專家意見，這種做法仍然會讓人覺得是不公平的。這與實際結果和實體判斷無關，而與表現與推理的形式與程序有關，與公眾與當事人所看到和感覺到的有關。一方當事人付費得到一群專家所出具的專家意見并提交給法庭，沒有人問過另一方當事人對此有什么意見，當事人沒有，法庭也沒有。另一方當事人根本不知道法官都“聽”了些什么樣的已方所不知道的意見，在做出判斷的時候，都考慮到了哪些已方所不知的因素。即使法官沒有采納，可是卻不能阻止別人懷疑法官受到了案外因素的影響。因此，現行專家意見書的做法對程序公正造成的威脅、破壞、擾亂要能比專家精辟的法律觀點可能帶來的好處要大得多。這種做法，有損于法院應有的公正形象，有損于公眾對法院的信任。

　　綜上所述，我們建議刑事案件當事人應理性行使訴權，訴訟和打官司是一個非常專業的事情，委托專業的律師做專業的事。在司法環境越來越好的情況下，真正影響法官裁判的，排除個別人為干擾情形外，最重要的是要以專業的方式梳理事實和證據、以專業的方式論證訴請的合法性和合理性，以專業的、于法有據的方式，才能真正的在判決書形成的過程中“影響”法官的裁判，最終打贏官司，取得好的結果。不作為代理人的法律專家就某些法律問題進行研究、論證，然后向代理律師提供幫助以便強化其辯論意見，這無論是無償幫助還是有償服務，都無可厚非。而法律專家此時考慮得更多的是對一個具體案件中的某些十分重要的法律問題進行研究、論證并形成書面意見，卻忽視了它在程序上的出路：它能不能進入法庭?何時進入法庭?經過何種程序才能進入法庭?對另一方當事人是否造成了程序上的不公平?如何才能讓專家的意見既能發揮幫助法官裁判的作用，又能避免程序缺陷?基于這些考慮，筆者認為應當對現在的專家法律意見書制度從程序公正原則出發，吸收和發揮其中的合理成分，將其改造成為為公正司法(而非直接為當事人利益)服務的裁判輔助制度或“專家咨詢制度”。

　　本文作者陳會欣，北京市求實律師事務所主任，黑龍江省賓縣人，碩士研究生學歷，中國民主建國會會員，民建北京朝陽區委法制專委會副主任。陳會欣主任積極參與社會團體活動，同時兼任遼寧省企業法律顧問協會常務副會長、北京黑龍江企業商會副會長、北京吉利學院兼職教授、武漢工程大學研究生校外導師、北京海歸創新創業導師專家、遼寧電臺綜合廣播公益律師、首都經濟貿易大學環境與經濟法治研究中心研究員、北京律協公司法與企業法律風險管理專業委員會委員、中國中小商業企業協會企業權益保護辦公室副主任等職務。主要服務客戶有航天科工集團、中國商飛、中國誠通控股集團、國家電網、京儀集團、首農集團等企業。

　　轉自：中華網

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